Conozca los temas más relevantes en materia de Consulta Previa

Los abogados de Holland & Knight en Colombia tienen amplia experiencia asesorando a clientes nacionales y extranjeros en temas ambientales y de consulta previa. Aquí respondemos varias preguntas que son relevantes para las compañías que buscan realizar proyectos y/o que están ejecutando proyectos en la actualidad. Proporcionamos información sobre los aspectos más relevantes en el ejercicio de este derecho fundamental, incluyendo, pero sin limitarse a, su alcance y sus etapas, los actores relevantes, los estándares de debida diligencia, entre otros.

Para obtener más información sobre cómo Holland & Knight puede ayudar a su organización, comuníquese con José Vicente Zapata, Maria Camila Aponte, Estefanny Pardo o Juan Casallas, o revise esta cartilla.

  • Vemos con especial preocupación los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el alcance del acto administrativo de procedencia o no de la consulta previa.
  • En términos prácticos, tener un acto administrativo que determine la no procedencia de la consulta no blinda los riesgos legales futuros. Lo mismo sucedía con el anterior certificado de presencia o no de comunidades étnicas.
  • No obstante, hay estándares de debida diligencia y buenas prácticas corporativas que permiten mitigar riesgos legales y sociales.

Alcance del concepto de "afectación directa"

  • Un tema de especial interés para todos los sectores es el alcance de la afectación directa, teniendo en cuenta los numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que se ha definido este concepto.
  • El alcance del concepto de afectación directa es fundamental ya que la consulta previa únicamente procede ante escenarios en los que un proyecto, obra o actividad afecta directamente a las comunidades étnicas.
  • Entre otros escenarios, la jurisprudencia ha señalado que existe afectación directa cuando se perturban las estructuras sociales, espirituales, y culturales de la comunidad; cuando se imposibilita a dichas comunidades realizar los oficios de los que derivan su sustento y cuando se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio.
  • ¿Puede el ejecutor del proyecto determinar la afectación directa sin consultar a las autoridades competentes?

¿La consulta previa únicamente procede para las comunidades étnicas que cuentan con territorio constituido?

  • ¿Qué pasa si el resguardo indígena no está constituido formalmente?
  • ¿Qué se entiende por efecto expansivo en materia de territorio étnico? Relevancia del concepto de cara a recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional. El territorio étnico no se define exclusivamente en términos geográficos.
  • Son relevantes las implicaciones que tiene en la práctica la necesidad de obtener el consentimiento de la comunidad respecto de la ejecución de un proyecto.
  • No obstante, la consulta previa propiamente dicha no le otorga a la comunidad étnica consultada el poder de vetar la ejecución del proyecto.
  • Los casos en los que aplica el consentimiento previo, libre e informado están consignados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

El proceso de consulta previa consta de las siguientes cinco (5) etapas:

Determinación de procedencia de la consulta previa. En esta etapa la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior (DANCP) determina la procedencia o no de la consulta previa. Es posible que dicha autoridad realice visitas de verificación en campo a efectos de determinar la mencionada procedencia.

  • ¿Está obligada la DANCP a hacer visitas de verificación?

Coordinación y preparación. En esta etapa se coordina y diseña la estrategia del proceso de consulta previa.

  • ¿Quién coordina la consulta previa?
  • Importancia de esta etapa de cara a la necesidad de obtener el consentimiento previo, libre e informado de la comunidad a consultar.

Pre-consulta. En esta etapa se realiza un diálogo previo con los representantes de las comunidades étnicas a efectos de definir la ruta metodológica del proceso consultivo.

  • ¿Qué pasa si el diálogo no se hace con los representantes de las comunidades?

Consulta previa. En esta etapa se realizan las reuniones de determinación de impactos y formulación de medidas de manejo.

Seguimiento de acuerdos. Importancia de esta etapa de cara a escenarios de modificación de acuerdos protocolizados.

  • ¿Debe cerrarse la consulta previa?
  • En un caso en el que no se necesite la obtención del consentimiento de la comunidad y no sea posible llegar a acuerdos, debe darse aplicación al test de proporcionalidad y determinación de las medidas de manejo.
  • Vemos con preocupación la duración de la aplicación del test de proporcionalidad en casos recientes.
  • ¿Cuál es el alcance del test de proporcionalidad?
  • Conductas recomendadas por el ejecutor del proyecto en la aplicación del test de proporcionalidad.
  • Especial cuidado a suspensión de actividades de proyectos consultados vía tutela, derivada del incumplimiento de acuerdos de consulta previa.
  • Lo anterior en la medida en que reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional dispone que el incumplimiento de los acuerdos de consulta previa implica una vulneración de dicho derecho fundamental.
  • Si bien la jurisprudencia constitucional ha tenido una tendencia garantista y proteccionista respecto del derecho a la consulta previa, hay conductas y buenas prácticas que permiten mitigar riesgos legales y sociales.
  • La debida diligencia depende de la etapa en la que se encuentre el proceso de consulta previa.
  • ¿Qué puede hacer su Compañía para mitigar riesgos legales y sociales?
  • Preparación solicitud de pronunciamiento sobre la procedencia de la consulta previa.
  • Preparación de recurso de reposición en contra del acto administrativo de pronunciamiento sobre procedencia de la consulta previa.
  • Verificación/revisión de las medidas de manejo propuestas por las comunidades y/o por el ejecutor del proyecto, obra o actividad.
  • Redacción y revisión de actas de protocolización de acuerdos.
  • Asesoría en las reuniones de aplicación de test de proporcionalidad cuando no haya sido posible alcanzar acuerdos.
  • Asesoría y verificación de las actas de seguimiento a los acuerdos. Es fundamental que las actas incorporen los avances de los acuerdos, de manera tal que sea posible el cierre oportuno de cada uno de ellos.
  • Asesoría en la modificación de acuerdos de consulta previa.
  • Elaboración de conceptos jurídicos en relación con el derecho a la consulta previa.