La Reforma Energética en México

El titular del Ejecutivo Federal, Andrés Manuel López Obrador (AMLO), presentó el 30 de septiembre de 2021 al Congreso una iniciativa de reforma constitucional relacionada con el sector energético de México (la Reforma). Por ahora, la Reforma consiste en algunas modificaciones a los conceptos generales que rigen el sector energético mexicano, incluidos en los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Mexicana, junto con una serie de artículos transitorios. Sin embargo, la Reforma representa un cambio de dirección significativo con respecto al marco legal y al diseño institucional establecido desde la anterior reforma energética de 2013. Esta alerta de Holland & Knight proporciona un breve resumen de las disposiciones clave de la Reforma e incluye comentarios sobre su importancia general en relación con la industria energética mexicana.

Significado

A pesar de que la propuesta se ha presentado como una reforma de los sectores eléctrico y de energías renovables en México, los cambios propuestos tienen también un impacto directo en toda la cadena de valor del sector hidrocarburos.

Cambios estructurales

En esencia, la Reforma se centra en consolidar el control de todas las actividades del sector eléctrico. La Comisión Federal de Electricidad (CFE) y Petróleos Mexicanos (Pemex) pasarían a ser consideradas entidades gubernamentales, en lugar de empresas productivas del estado. Además, según la Reforma, el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE), entidad gubernamental encargada de operar el Sistema Eléctrico Nacional y el Mercado Eléctrico Mayorista, se integrarían en la CFE, y la Comisión Reguladora de Energía (CRE), órgano regulador encargado de las actividades del mercado eléctrico, y de petróleo y gas mid-downstream, así como la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH), órgano regulador encargado de las actividades de exploración y extracción de petróleo y gas, se extinguirían y sus facultades serían asumidas por la Secretaría de Energía (SENER).

Cambios sustanciales

Además, y de particular preocupación, son los términos de la Reforma que cancelan todos los permisos de generación de energía (incluyendo todas las solicitudes de permisos pendientes de resolución) y los contratos de compraventa de electricidad actualmente en vigor, así como el no reconocimiento (considerado ilegal) de los permisos de autoabastecimiento y de productor independiente de energía modificados y en vigor antes de la reforma energética de 2013. Además, la CFE tendría el derecho constitucional de generar al menos el 54 por ciento de la energía de México (dejando el 46 por ciento restante abierto a la iniciativa privada). La Reforma también otorga a la CFE la autoridad para determinar las tarifas de Transmisión y Distribución y anula efectivamente el programa de Certificados de Energías Limpias.

Consideraciones Sobre Financiamientos y Protección de Inversiones

Los inversionistas y operadores del sector energético de México deben supervisar de cerca el proceso de discusión y aprobación de la Reforma en el Congreso. En particular, deben monitorear la Reforma en lo que se refiere a los contratos de financiamientos existentes para los proyectos de energía y energías renovables en curso, así como con las estrategias de protección y defensa de sus inversiones. De aprobarse, la Reforma podría hacer ejecutables disposiciones de cambio de ley, incumplimiento y derechos de intervención (step-in rights), entre otras, incluidos típicamente en los contratos de financiamiento de proyectos existentes con instituciones financieras comerciales y de desarrollo.

Del mismo modo, los inversionistas y operadores podrían empezar a considerar las estrategias de protección y defensa de inversiones locales e internacionales disponibles tras la aprobación de la Reforma y de cualquier legislación secundaria. Dada la naturaleza constitucional de la Reforma, las estrategias de defensa locales para inversionistas y operadores pueden estar algo limitadas a actos administrativos o normas de aplicación específicas. Sin embargo, los recursos pueden estar más fácilmente disponibles a través de uno de los múltiples tratados de libre comercio o de protección de inversiones suscritos por México. En particular, la Reforma podría resultar en incumplimientos por parte de México de sus obligaciones en virtud del Capítulo 14 (Inversión), el Capítulo 15 (Comercio Transfronterizo de Servicios) y/o el Capítulo 22 (Empresas Propiedad del Estado y Monopolios Designados) del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC).

¿Qué Sigue?

Como con cualquier otra propuesta de reforma constitucional, dos tercios del Congreso mexicano (tanto del Congreso como del Senado) y la mayoría de los congresos estatales deben aprobar la Reforma para que se convierta en ley. Además, los cambios constitucionales deben ser regulados e implementados por numerosas leyes secundarias y normas de aplicación. Aunque el partido gobernante, Movimiento Regeneración Nacional (MORENA), y otros partidos aliados tienen mayoría tanto en el Congreso como en el Senado, necesitarán votos adicionales en partidos opositores como el Partido Revolucionario Institucional (PRI), el Partido Acción Nacional (PAN) y el Partido de la Revolución Democrática (PRD) para cumplir con el criterio de mayoría calificada. El proceso legislativo para discutir la Reforma está programado para comenzar este mes y se estima que se votará en diciembre de 2021. Si la Reforma es aprobada, la fase de aprobación e implementación por parte de la legislatura estatal sería lo siguiente, lo más probable es que esto se lleve a cabo durante 2022. 

Conclusión

Aunque limitada, la Reforma conlleva un riesgo significativo para inversionistas y operadores en el mercado energético mexicano y debe ser evaluada por los inversionistas y operadores (tanto en los sectores de energía y renovables como en el de petróleo y gas) en conjunto con las acciones gubernamentales previas como la política energética de la SENER, las limitaciones a los permisos de exportación e importación y a la autorización para el despacho en lugar distinto al autorizado y los cambios a la Ley de Hidrocarburos, entre otros.

En su discusión de la Reforma, el Congreso mexicano deberá abordar temas como los términos para indemnizar a los titulares de los permisos de generación de energía y de los contratos de compraventa de energía eléctrica que sufrirán perjuicio de su cancelación, cómo cumplirá la CFE con el papel de operador y regulador del mercado eléctrico mayorista al mismo tiempo, cuál es el futuro del mercado eléctrico mayorista de energía sin un organismo regulador independiente, en qué medida se verán afectados los contratos de financiamientos existentes y cuál será el futuro de todos los permisos y contratos actualmente vigentes para todas las actividades de petróleo y gas, entre muchos otros.   

Holland & Knight proporcionará actualizaciones a medida que se desarrollen más modificaciones y novedades.

Si tiene más preguntas, póngase en contacto con los autores o Alejandro Landa Thierry, Daniel Jimenez, Alejandro Francisco Sanchez Mujica o Alejandro Alfonso Sánchez Mújica.

La información contenida en esta alerta es para la educación y el conocimiento general de nuestros lectores. No está diseñada para ser, y no debe ser usada como, la única fuente de información cuando se analiza y resuelve un problema legal, y no debe sustituir la asesoría legal, que se basa en un análisis específico de los hechos. Además, las leyes de cada jurisdicción son diferentes y cambian constantemente. Esta información no tiene por objeto crear, y su recepción no constituye, una relación abogado-cliente. Si tiene preguntas específicas sobre una situación de hecho concreta, le instamos a que consulte a los autores de esta publicación, a su representante de Holland & Knight o a otro asesor legal competente.