January 9, 2023

Podcast - Panorama del Sector Minero en Colombia

Derecho Colombiano Bajo la Lupa series
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In the first episode of our Bogotá office's "Derecho Colombiano Bajo La Lupa" series, energy attorneys José Vicente Zapata, Manuel José Ocampo and Estefanny Pardo discuss the current state of the mining industry within Colombia. With a new administration now taking the reins, there are numerous changes that are going to directly impact the country's mining sector. Their conversation centers on the mining moratorium, the reformation of the Mining Code, the impacts of tax reforms and explain how these topics will impact the future of this industry.

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Episode 1: Panorama del Sector Minero en Colombia 


Podcast Transcript

José V. Zapata: Muy buenos días para todos. Mi nombre es José Vicente Zapata. Soy socio de Holland & Knight en la oficina de Bogotá y hoy queremos darles la bienvenida en este espacio que hemos organizado para hablar sobre el panorama de la industria minera nacional. Eso teniendo en cuenta la realidad actual, tanto nacional como internacional, que evidentemente ha influenciado de manera importante el sector minero. De esta manera abordaremos algunos temas como la moratoria minera, la reforma del Código de Minas, los impactos de la reforma tributaria y entre otros temas de particular relevancia para ustedes. Para esto hoy nos se acompañan los doctores Estefanny Pardo y Manuel Ocampo, asociados de la firma, expertos en estos temas, quienes también trabajan en el tema de Derecho Minero. Es un placer tenerlos aquí el día de hoy. Es un placer estar con todos acá.

Estefanny Pardo: Buenos días, Doctor Zapata. Un gusto estar acá con usted.

Manuel Ocampo: Buenos días, Doctor Zapata, Doctora Estefanny, y muchas gracias por la invitación a este espacio.

El Sector Minero y su Influencia en la Economía Colombian

José V. Zapata: Bueno, pues muchas gracias. Y la primera parte que vamos a mirar es el tema de el sector minero, pues para la economía colombiana. Y lo primero pues es cómo está influenciando este sector la realidad económica. En este sentido, pues hay algunas cifras relevantes, como por ejemplo que la industria minero energética aportó más de 100 billones al PIB en el año 2021.

Estefanny Pardo: Sin duda, Doctor Zapata. De hecho, en el mismo periodo que usted mencionó, 2005 a 2021, las exportaciones de minerales han representado 21,5% del PIB. Es una cifra bastante importante. Y por otro lado se encuentra por lo relativo a la participación del sector minero en la inversión extranjera directa, tan importante hoy en día, el cual representa un 15% del total del porcentaje de la inversión extranjera directa en Colombia. Y adicionalmente, yo agregaría que según los censos poblacionales del DANE, se ha hecho que en los últimos 25 años los niveles de necesidades básicas insatisfechas en los municipios, pues que son mineros, que son dependientes básicamente en un 79% de la economía, esas necesidades básicas insatisfechas se han reducido nada más que de 61%, o sea, más de la mitad a un 33%. Una cifra bastante importante.

Manuel Ocampo: Ahí para complementar lo que usted nos ha manifestado, es importante hablar del valor que genera la industria para las economías regionales. Según el Ministerio de Minas de Energía, están solo en el periodo comprendido entre enero de 2021 y julio del 2022, el sector minero pagó regalías por un valor de 4.7 billones de pesos. Además de esto, las regalías recaudadas en dicho período superaron en un 109% lo proyectado por el Gobierno para ese mismo lado. Con todo esto se proyecta que la minería aporte este año 11.8 billones de pesos a la economía nacional, pudiendo ser incluso mayor dicho, dicho aporte, según las proyecciones de la Asociación Colombiana de Minería.

José V. Zapata: Sí, Manuel. Solamente para culminar con estas cifras tan pertinentes que nos han expuesto y sobre el valor que aportan las compañías del sector minero a la economía colombiana, bueno, podríamos concluir que las cifras son lo suficientemente contundentes respecto a la importancia de la industria minera en Colombia, no es así, doctores?

Las regalías recaudadas en dicho período superaron en un 109% lo proyectado por el Gobierno para ese mismo lado. Con todo esto se proyecta que la minería aporte este año 11.8 billones de pesos a la economía nacional, pudiendo ser incluso mayor dicho, dicho aporte, según las proyecciones de la Asociación Colombiana de Minería.

Estefanny Pardo: Sin duda alguna, Doctor Zapata.

Manuel Ocampo: Así es, Doctor.

Las Repercusiones de la Suspensión de Títulos y Contratos Mineros

José V. Zapata: Ahora, desde el punto de vista jurídico, este año se han presentado varias situaciones que en conjunto valía la pena analizar de cara al porvenir de la industria minera en el mediano y largo plazo. El primero de ellos que quisiera ordenarte como tema con ustedes sería el de las declaraciones del Gobierno frente a frenar la concesión de títulos mineros o adjudicación de contratos. En esto, pues evidentemente hay una preocupación seria que ha generado pronunciamientos importantes. Doctor Ocampo, cómo ve este tema?

Manuel Ocampo: Muchas gracias, Doctor Zapata. Claro que sí, esto es bastante preocupante. Aquí es importante empezar a destacar varias manifestaciones del nuevo gobierno. En el mes de agosto, por ejemplo, se anunció que en los primeros 100 días de este gobierno podría ser decretada un estado de moratoria minera, es decir, un periodo en el cual no podría presentarse ante la Agencia Nacional de Minería, nuevas propuestas de contrato de concesión. Después de un tiempo de incertidumbre y con ocasión de la expedición de la Sentencia del 4 de agosto de 2022 por parte del Consejo de Estado, se expidió la Resolución 545 del 25 de octubre de 2022 por parte de la Agencia Nacional de Minería (ANM). En este acto administrativo se acató el contenido de la sentencia. Procedería por el Consejo de Estado y fundamentándose en el hecho de que a la fecha la ANM no cuenta con el desarrollo tecnológico requerido para realizar la validación y la recepción de los certificados de las autoridades ambientales que son exigidos ahora debido a las sentencia del Consejo de Estado para ser tenidos en cuenta en el proceso de otorgamiento de titulación de títulos mineros, la Agencia Nacional de Minería decidió suspender temporalmente la posibilidad de radicar nuevas propuestas de contrato de concesión minera y nuevas propuestas de contrato de concesión minera de requisitos diferenciales. Lo cual acá es importante hacer una aclaración. Fue objeto de análisis por parte de la Procuraduría General de la Nación, quien le llamó la atención en varios espacios a la Agencia Nacional de Minería y le solicitó a ésta que restableciera la posibilidad de radicar las propuestas de contrato de concesión minera y debido a ello ya se acordó entre estas dos entidades, es decir, la Procuraduría y la ANM. Que la denominada "Ventanilla Minera" se restablecería a partir del 24 de enero del 2023. Es decir, esta Resolución 545 al 25 del octubre de 2022, ya fue objeto de un llamado de atención por parte de la Procuraduría General de la Nación, que conlleva a que la ANM decidiera nuevamente abrir la ventanilla minera a partir de enero del próximo año.

José V. Zapata: Gracias Doctor. Sin lugar a duda esto estuviera pues muy clara del Gobierno frente a la industria, pues obviamente genera unas dificultades relevantes. Sin embargo, hay que recordar que los contratos que se encuentran en ejecución, pues no se ven afectados por las medidas que hemos venido conversando y los beneficiarios de los distintos tipos de mineros deben continuar cumpliendo sus obligaciones contractuales y legales, pues claramente esos derechos deben ser respetados por las autoridades administrativas desde todo punto de vista y sería equivocado sostener que unilateralmente pueden cambiar sus condiciones.

Hay que recordar que los contratos que se encuentran en ejecución, pues no se ven afectados por las medidas que hemos venido conversando y los beneficiarios de los distintos tipos de mineros deben continuar cumpliendo sus obligaciones contractuales y legales

Reforma del Código de Minas

Estefanny Pardo: Hoy les cuento aquí que con ocasión de lo conversado con esta temática, en relación con el cese de otorgamiento de títulos mineros, la cual podría decirse que se hizo realidad en meses pasados, se encuentra, pues, claramente la reforma al Código de Minas, también anunciada por el nuevo gobierno en los meses de agosto y septiembre, y ya se está llevando a cabo en este momento tanto la preparación de un primer borrador de modificación al Código de Minas, el cual se implementará en cinco fases principales. Y la primera de ellas, que repito, ya se está llevando a cabo, es la realización de audiencias públicas donde se realizan diálogos con el sector empresarial y las comunidades étnicas. Para ello, pues, se determinaron unas jornadas de trabajo territorial en distintos municipios del país. Como por ejemplo, aquella que hubo recientemente sobre el tema de utilidad pública en la industria minera. Se habla en este tema que la utilidad pública en materia industria minera ya no va a ser algo general, sino que se analizará proyecto por proyecto y se declarará de acuerdo con la conveniencia y la necesidad de esa técnica para cada proyecto minero. Se estima, entonces, que entre diciembre de 2022 y enero de 2023 se ya haya elaborado el primer borrador del texto, para someter a una nueva socialización, consulta previa con todo lo que ello implica y finalmente erradicarlo en el Congreso de la República el día 20 de junio 2023, que creo que es una fecha bastante ambiciosa si tenemos en cuenta que se tiene que agotar todo este tema de socialización y consulta previa. Si bien queda algún tiempo para que si finalmente se ha modificado el mencionado Código, lo cierto es que las declaraciones del gobierno han apuntado a que el nuevo texto gira en torno precisamente al empoderamiento de la minería tradicional y a la autonomía de las comunidades locales de cara al desarrollo de los proyectos mineros.

Y ya se está llevando a cabo en este momento tanto la preparación de un primer borrador de modificación al Código de Minas, el cual, se implementará en cinco fases principales.

Cómo la Reforma Fiscal y la Deducción de Regalías Afectarán a la Industria

José V. Zapata: Sí. Y de todas maneras, claro lo que está diciendo Doctora Estefanny, y otro hecho que es importante resaltar y que impacta la industria minera, pues obviamente es el de la reforma tributaria, la cual ya se encuentra aprobada hoy en día realmente. Y pues en esta normatividad se incrementan las tarifas de manera relevante, el tema de la oscibilidad de regalías y otros aspectos que han sido de particular preocupación para el sector en la realidad minero operacional del país. Por tal razón, pues obviamente las ACM ha revisado una pregunta válida para el Gobierno Nacional y es si realmente las regalías no son parte de la contabilidad, las empresas mineras, pues una contraprestación a favor del Estado. Este aspecto tiene particular incidencia en los resultados que vamos a ver en el sector minero en los años por venir. De hecho, según lo que ha hecho la ACM, Colombia, sería uno de los únicos países en el mundo donde las regalías no se pudieran deducir, situación que implicaría, pues una afectación bastante relevante para el sector.

Otro hecho que es importante resaltar y que impacta la industria minera, pues obviamente es el de la reforma tributaria, la cual ya se encuentra aprobada hoy en día realmente. Y pues en esta normatividad se incrementan las tarifas de manera relevante, el tema de la oscibilidad de regalías y otros aspectos que han sido de particular preocupación para el sector en la realidad minero operacional del país.

Estefanny Pardo: De acuerdo Doctor Zapata, es importante considerar también los efectos que estas medidas tienen en el sector, y teniendo en cuenta las cifras mencionadas por usted y por el Doctor Ocampo en la economía nacional y la volatilidad del peso colombiano en el mercado nacional, pues esto genera obviamente pérdida de inversión en proyectos mineros, miles de empleos que pueden verse comprometidos y, por supuesto, que haya una pérdida lamentable de competitividad de la industria.

Las Complicaciones de Tomar Proyectos Caso Por Caso

José V. Zapata: Esto se une para la realidad jurídica nacional, a lo que el Consejo de Estado ordenó al garantizar los derechos a un ambiente sano y defensa, el patrimonio económico y la salubridad de la seguridad pública respecto a lo que tiene que ver en materia ambiental, también con el equilibrio ecológico. Y aquí vale la pena citar lo que se ha dicho al respecto por este alta corporación en donde se establece que: "Exigir a los proponentes que aporten, junto con la solicitud de titulación, un certificado proferido por la autoridad ambiental competente en el que se informe si su proyecto se superpone o no con algunos ecosistemas a que se refieren la normativa vigente y la sentencia. Y si en el territorio se encuentra zonificación. Y si las actividades mineras están permitidas en el instrumento de zonificación." En el evento en que se presenten dudas sobre esta compatibilidad del proyecto con el propósito de la conservación, lo que el Consejo de Estado señala es que corresponde a la Agencia Nacional de Minería "Abstenerse resolver de fondo la propuesta hasta que exista la certeza" correspondiente. Situación bastante complicada adicional a las ya mencionadas.

No Todos Los Cambios Son Radicales

Manuel Ocampo: Así es Doctor Zapata. Aquí es importante indicar que hay un trabajo de coordinación extenso que se llevará a cabo entre las distintas autoridades ambientales y mineras. Que esto no se puede saber con exactitud cuando pueda llegar a presentarse. Tal es el ejemplo la Resolución 545 de 2022, de la cual ya hablamos en este espacio, que debido a que no existe una coordinación real entre la autoridad minera y la autoridad ambiental, se decidió mejor suspender la ventanilla minera. No obstante, es importante aquí también aclarar que ha habido cierta flexibilización por parte del nuevo Gobierno frente a la industria energética en términos generales. Por ejemplo, es importante traer a colación el análisis que presentó en octubre pasado la Contraloría General de la República, en el que le pidió prudencia y rigor técnico a la hora de debatir acerca las perspectivas del sector energético. Y aquí también es importante mencionar nuevamente el llamado que la Procuraduría General de la Nación le prestó a la ANM respecto de la suspensión de la ventanilla minera.

Ha habido cierta flexibilización por parte del nuevo Gobierno frente a la industria energética en términos generales.

Estefanny Pardo: Gracias, Doctor Ocampo. De acuerdo, estos son unos antecedentes importantes tanto el llamado a la prudencia que hace la Contraloría como la Procuraduría, dado que es un organismo del propio Estado que llama la atención acerca de la claridad que se debe tener respecto a la garantías en la ejecución de los contratos que están vigentes y las acciones a emprender en posibles nuevos contratos a firmar. Esto, pues, claramente, dada la importancia que tiene el sector minero en la economía, tanto regional como a escala nacional. Además de lo anterior, la importancia de diversificar las exportaciones del país que puedan llegar a resistir esas coyunturas extremas. Todo caso, se puede entender que el mensaje que envía tanto la Contraloría como la Procuraduría propende por moderar ese tipo de posiciones radicales frente a una industria, pues que es de suma importancia para nuestro país y que si queremos hacer transición energética no se puede hacer de un momento a otro, sino que esa transición debe ser bien pensada y bien evaluada.

Qué Esperar del Sector de Energía y Minería

José V. Zapata: Y sin lugar a dudas, pues temas absolutamente relevantes de los cambios que se han introducido desde que ingresó el nuevo gobierno y pues de cara a lo que podemos evidenciar hasta la fecha, en ese contexto, pues creo que vale la pena pasar a un tercer componente que es realmente ¿Qué podemos esperar desde el punto de vista de lo que lo que debería venir? ¿Qué aspectos deberíamos considerar en la realidad del sector minero energético y pues obviamente el sector minero en particular? Aquí hay varios temas que se pueden mencionar de manera importante. Uno debería analizar piadosamente el tema de la firma de nuevos contratos, de la suspensión del tema de títulos mineros, y realmente el país necesita seguir avanzando desde la óptica técnica, jurídica y operacional en desarrollar sus recursos de manera sostenible. Y este tema de la moderación en las decisiones que se tomen es esencial. Un segundo tema, pues obviamente es qué precisamente va a pasar con la restricción temporal de las nuevas propuestas para suscribir contratos de concesión minera. Sin lugar a dudas, se requiere que las autoridades, no solamente las ambientales, sino las demás autoridades competentes, establezcan criterios claros y en particular la ambiental sobre el tema de los certificados. De lo contrario, posiblemente no podrá cumplirse con lo ordenado por el Consejo de Estado y terminaremos de facto en una situación de suspensión que lesionan los intereses de la nación. Lo tercero, pues obviamente es la cuestión, cuestionamiento de hasta qué punto las decisiones como esta reciente del Consejo de Estado que ha sido explicado de manera clara, pues evidentemente constituyen una transgresión de las facultades y competencias exclusivas del órgano legislativo nacional. Y creemos que aquí hay un tema que hay que tenerle atención y tener cuidado de que ante la falta de claridad normativa, los jueces estén definiendo la normatividad aplicable vía legislación, que es realmente decisión judicial. Lo cuarto es que obviamente estaremos atentos a la forma en que se implementa la reforma tributaria desde el punto de vista operacional y cómo impacta en el día a día de las empresas. Lo quinto es la forma en que la publicaciones o los análisis que está adelantando la Contraloría sobre las implicaciones para el sector minero-energético de las recientes decisiones inciden en las cuentas nacionales. Es un tema que también tendrá que estarse mirando con cuidadosa atención. Lo sexto tiene que ver con las nuevas posiciones que progresivamente va desarrollando el Gobierno nacional y pues evidentemente habrá que mirar esto de cara a anuncios como la reactivación de rondas mineras y demás frente a restricciones que existen en la vida real y práctica. Lo séptimo tiene que ver, obviamente, con el tema del llamado nuevo Código de Minas y lo que en la ruta del sector se ha planteado como una reforma al Código de Minas que pareciera querer empoderar la minería ancestral y la autonomía de las comunidades locales en la toma de decisiones en el sector minero en particular, pero que tendrá una incidencia determinante en definir si la explotación ilegal minera. Pues evidentemente debe ser fiscalizada de manera clara frente a lo que realmente constituye esa minería ancestral. Y adicionalmente, como nuevo aspecto, se deben tener en consideración los recientes fallos que mencionábamos de las altas cortes, que, sin lugar a dudas, deberán ser objeto de análisis en posterior escenario y en una oportunidad posterior. Entonces, pues, realmente un placer haber estado con ustedes aquí el día de hoy y dejo que mis colegas, la Doctora Pardo y Doctor Ocampo se despidan también ustedes. Un placer, José Vicente Zapata.

Que aspectos deberíamos considerar en la realidad del sector minero energético y pues obviamente el sector minero en particular?

Estefanny Pardo: Muchas gracias, Doctor Zapata, por este importante espacio. Creo que hemos abarcado de manera importante y haciendo un resumen muy preciso del panorama del sector minero-energético, precisamente ahora, finalizando este año, muchas gracias al Doctor Ocampo también por este espacio.

Manuel Ocampo: Muchas gracias al Doctor Zapata y Doctora Estefanny por la invitación a este espacio. Esperamos poder encontrarnos en nuevamente. Sobre todo porque el sector minero-energético día a día va siendo objeto de varias noticias y de varios temas que es necesario que sigamos debatiendo y hablando en este tipo de espacios. Muchas gracias.

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