Nuevas medidas para afrontar la lucha contra la corrupción en Colombia

Colombia entró a regir la Ley 2195 "por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones" (la Ley) el 18 de enero de 2022. En ese sentido, lo primero que ha de señalarse es que, mediante esta Ley, se adoptan medidas que tienen incidencias tanto en el sector público como privado, toda vez que no sólo incluye múltiples disposiciones nuevas, sino que además modifica diferentes cuerpos normativos (v.gr. Código de Comercio, Ley 1774 de 2011, Ley 1778 de 2016, entre otras). Normas que regulan diferentes temas y asuntos legales de manera fraccionada representan un particular riesgo jurídico de no ser consistentes con las bases constitucionales que las deben orientar. En ese sentido, de manera enunciativa se tiene que la Ley regula los siguientes aspectos:

• fortalecimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción
• sistemas de administración de bienes de la Fiscalía General de la Nación y extinción de dominio
• beneficiarios finales
• sistemas de intercambio de información, articulación y colaboración para la lucha contra la corrupción
• pedagogía para la promoción de la transparencia y la lucha contra la corrupción
• fortalecimiento administrativo para la lucha contra la corrupción
• modificación a la acción de repetición
• aspectos contractuales para la moralización y la transparencia
• daño y reparación de los afectados por actos de corrupción
• aspectos relacionados con la responsabilidad fiscal
• protección de la competencia

Dada entonces la multiplicidad de temáticas que aborda la Ley, se considera importante señalar aquellos aspectos que se estima, de una primera aproximación, son los de mayor relevancia para nuestros clientes. Se destaca entonces que:

• Se establece la responsabilidad administrativa de personas jurídicas y sucursales de sociedad extranjera cuando:
  • Exista sentencia ejecutoriada o principio de oportunidad en firme en contra de los administradores de éstas, cuando éstos hayan cometido delitos en contra de la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo, los delitos consagrados en la Ley 1474 de 2011 o cualquier otra conducta punible relacionada con el patrimonio público que hayan cometido los administradores directa o indirectamente.
    • Llama la especial atención que los delitos en contra del medio ambiente se hayan incluido dentro de una ley que busca fortalecer la lucha contra la corrupción, bajo el entendido que tales delitos si bien fueron objeto de una reciente reglamentación (Ley 2111 de 2021), protegen bienes e intereses jurídicos diferentes a los que se afectan por la comisión de actos de corrupción.
  • La persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera se haya beneficiado directa o indirectamente de la comisión de una conducta punible por parte de sus administradores.
  • La persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera consintió o toleró la comisión de la conducta punible.
• Respecto de las sanciones que pueden imponerse por los hechos antes señalados están:
  • multa de hasta doscientos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
  • inhabilidad para contratar con el Estado
  • publicación en medios de amplia circulación nacional (cuyo costo asume la persona jurídica sancionada) del extracto de la condena
  • prohibición por 10 años de recibir incentivos del Estado
  • remoción de los administradores y demás funcionarios de la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera que hayan sido condenados u objeto de un principio de oportunidad en firme
  • remoción de los administradores y demás funcionarios que hayan consentido o tolerado la comisión del delito
• Ahora bien, la Ley también establece asuntos procedimentales y de graduación de las sanciones conforme a los cuales deberá surtirse el proceso de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y sucursales de sociedad extranjera por los delitos antes mencionados.
• Es de capital importancia anotar que la Ley establece que todas las personas jurídicas sujetas a la inspección, vigilancia o control de las diferentes superintendencias deberán adoptar Programas de Transparencia y Ética Empresarial. Este aspecto cobra gran relevancia si se tiene en cuenta que, a la fecha, la reglamentación de la Superintendencia de Sociedades establece con base en criterios objetivos, las personas jurídicas que están en la obligación de adoptarlo o no, por lo que será necesario monitorear el desarrollo de la Ley y con eso conocer qué cambios normativos y regulatorios se pueden llegar a implementar.
• Por su parte, la Ley establece el principio de debida diligencia, el cual deberá ser aplicado con el fin de que los entes obligados a la adopción de un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y/o financiación para la proliferación de armas de destrucción masiva, conozcan quienes son los Beneficiarios Finales de cada relación contractual que éstas entidades celebren.
• Por último y no menos importante, es necesario señalar que la Ley establece algunas modificaciones a las disposiciones relacionadas con el régimen de protección de la competencia, las cuales se pueden condensar de la siguiente manera:
  • Beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubiesen tenido participación en conductas desplegadas que violen las normas sobre protección de la competencia. Para acceder a estos beneficios, se deberán suministrar las pruebas y soportes, así como la información de las demás personas que hayan participado en la violación del marco normativo de protección a la competencia.
    • La exoneración de la multa podrá ser total o parcial. Este beneficio no aplica al instigador o promotor de la conducta violatoria del régimen de protección de la competencia.
    • La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) será la llamada a establecer sí hay o no lugar para otorgar tales beneficios, con fundamento en las pruebas y documentos que el interesado aporte.
    • Dicha información y el procedimiento de negociación que lleve a cabo la SIC con los investigados será mantenido en reserva durante el trámite administrativo.
    • Quién colabore de manera favorable con la SIC en el marco del programa de beneficios no responderá solidariamente por daños causados a terceros en virtud del acuerdo anticompetitivo.
  • Modificación de los montos y criterios para la imposición, atenuación y agravación de las sanciones a los agentes de mercado (personas naturales o jurídicas) por violación de cualquiera de las disposiciones relacionadas con la protección de la competencia. Criterios como el patrimonio, los ingresos operacionales, las utilidades, el valor de los contratos estatales y otros factores han sido incorporados en la legislación.
  • Asimismo, se establece expresamente la prohibición de que el pago de multas pueda ser asegurado, efectuado o en general garantizado por el agente del mercado al cual estaba vinculado el facilitador o por su matriz o empresas subordinadas o en general empresas del mismo grupo empresarial o bajo el mismo control. La violación de esta norma implicará por sí misma una violación al régimen de competencia.

Para mayor información, así como para el desarrollo de otros aspectos concernientes al contenido, alcance, aplicación y futuras reglamentaciones de la Ley, contacte a los autores.

La información contenida en esta alerta es para la educación y el conocimiento general de nuestros lectores. No está diseñada para ser, y no debe ser usada como, la única fuente de información cuando se analiza y resuelve un problema legal, y no debe sustituir la asesoría legal, que se basa en un análisis específico de los hechos. Además, las leyes de cada jurisdicción son diferentes y cambian constantemente. Esta información no tiene por objeto crear, y su recepción no constituye, una relación abogado-cliente. Si tiene preguntas específicas sobre una situación de hecho concreta, le instamos a que consulte a los autores de esta publicación, a su representante de Holland & Knight o a otro asesor legal competente.