Comisión de Energía de México modifica criterios para otorgar permisos de generación eléctrica

Bajo el fundamento de que después de seis años de que se publicaron las disposiciones administrativas de carácter general que establecen los términos para presentar la información relativa al objeto social, capacidad legal, técnica y financiera, así como la descripción del proyecto, y el formato de la solicitud de permisos de generación de energía eléctrica y de la operación del Mercado Eléctrico Mayorista, la participación de las empresas productivas del Estado y las privadas, así como la composición de la oferta de energía eléctrica ha cambiado en México. Esto se ha traducido en la necesidad de una mejor asignación de los recursos que poseen estos participantes del mercado con la finalidad de proteger los intereses de los usuarios, propiciar una adecuada cobertura nacional y atender a la confiabilidad, estabilidad y seguridad en el suministro y la prestación de los servicios, la Comisión Reguladora de Energía (CRE) emite el Acuerdo A/006/2022 (Acuerdo), que modifica las condiciones de otorgamiento de permisos de generación de energía eléctrica, abrogando la RES/182/2015 publicada el 8 de abril de 2015, la cual seguirá siendo aplicable para solicitudes presentadas antes del 31 de marzo del 2022.

Racionales

Los racionales utilizan la propia parálisis regulatoria ocurrida los últimos 24 meses ante la CRE al señalar que se identifican que una parte de los 763 permisos otorgados bajo la LIE para desarrollar y poner en operación proyectos de generación de energía eléctrica debido a que, de acuerdo con información estadística de la Comisión al 30 de septiembre de 2021, sólo el 50 por ciento se encuentra en operación, ocho por ciento por iniciar obras o construcción con programa de obras vigente, 19 por ciento terminados y 23 por ciento con programa de obras vencidos. En este último, la CRE dice contar con información de que no han cumplido con la entrada en operación de las centrales eléctricas, lo que implica una carga administrativa a la CRE toda vez que pudiera derivar en iniciar diversos procesos de sanción y concluir con la terminación por revocación de los permisos; por el lado de los permisos que fueron terminados también implicaron una carga administrativa para la CRE.

La CRE considera que: 1) existe baja certeza que ocasionan los permisos que incumplen con su objetivo para el que fue otorgado, por un lado; y, 2) buscando hacer más eficientes los recursos aportados por el Estado para la interconexión de nuevas capacidades, por el otro, son dos situaciones impactan al suministro eléctrico en beneficio de los usuarios finales.

En resumen, el órgano regulador busca motivar el Acuerdo: 1) en la propia falta de certeza que sufre el sector ante la parálisis administrativa de la CRE y que ha sido materia de sendos amparos otorgados por la Justicia Federal, y 2) en la falta de inversiones del Estado en infraestructura de transmisión que es un área reservada exclusivamente al mismo.

Impacto en Trámites

Se han incluido etapas concretas en el desarrollo de proyectos, empezando por actividades previas, por iniciar obras, construcción de la central, pruebas de comportamiento de la Central Eléctrica y entrada en operación comercial.

Se establecen requisitos técnicos para la firma de documentos o escritos, estableciéndose formato Tagged Image File Format (TIFF) con una resolución de 300 pixeles por pulgada (PPP), para los gráficos utilizar con una resolución de 600 PPP debido a que requieren de una alta definición, lo cual es adecuado con los nuevos estándares internacionales en la presentación de documentación por vía electrónica.

Requisitos Documentales y Personales

De forma paralela, se aumentan de forma considerable los requisitos documentales y personales que la CRE solicita para el trámite, incluyendo información que pudiera resultar sensible o en una extensión de grado que, en principio, no tiene relación directa o alguna con la información técnica del Proyecto a valorar o peor, que se pudiera derivar de un Proyecto de generación de energía eléctrica y, por lo tanto, abre la puerta a la discrecionalidad y subjetividad de la autoridad, tales como:

• la cédula de identificación fiscal del solicitante, los socios o accionistas, y de las personas o grupos de personas que tienen el control de la sociedad, que ostenten cualquier proporción de las acciones y/o derechos inherentes a la participación en la estructura corporativa y de capital social del permisionario
• si la estructura de capital social está conformada por distintos tipos de acciones o partes, deberá manifestarlo, deberá distinguirse la acción o parte, describiendo los principales derechos que confieren dicha acción o parte, y señalar la participación que detenta cada socio, parte, asociado o accionista directo e indirecto en la estructura del capital social
• en caso de que el solicitante, ya sea persona física o moral, no tenga ningún vínculo con otra sociedad y no cuente con otro tipo de permisos, deberá declararlo en escrito libre, bajo protesta de decir verdad que no cuenta con participación en otras sociedades o vínculos con otras personas que guarden relación con la actividad de los permisos solicitados
• otro tipo de control (en caso de que existan personas que puedan dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de la sociedad, este puede ser por contrato, propiedad de valores u otro).
• descripción del parentesco consanguíneo o por afinidad hasta cuarto grado con otros socios, parte, asociado o accionista, que sean personas físicas, así como con otros permisionarios de la Comisión y Secretaría de Energía (SENER)
• otro tipo de relación entre Socio, Parte, Asociado o Accionista Persona Física.
• grupo de interés económico al que pertenecen
• en caso de que la participación accionaria se encuentre afectada a un fideicomiso o el financiamiento del proyecto de la central sea a través de un fideicomiso, señalar el nombre, denominación o razón social y clave en el RFC del fideicomitente, fiduciario y fideicomisario
• diagrama corporativo, entre otros

Requisitos Financieros

Además de que se aumentan considerablemente los requisitos técnicos basados en el Código de Red del 31 de diciembre del 2021 que ha sido materia de diversos amparos, y de requerir información mucho más detallada de los procesos de construcción que pudieran no conocerse al momento de la solicitud, es de mencionarse que se solicitan racionales e información financiera sensible en el caso de financiamientos de los proyectos, incluyendo:

• Monto de Inversión del proyecto (pesos mexicanos) anexando la documentación soporte que justifique los costos presentados, detallando al menos lo siguiente:
  • costo de la obra civil, eléctrica, mecánica, sistema de seguridad, etc.
  • costo de las instalaciones, de maquinaria, de terrenos, y/o equipos/vehículos (unidades vehiculares), tecnología, en su caso
  • trámites (desagregando el costo y concepto de cada autorización, permiso o trámite)
  • carta compromiso en la que se compromete a presentar la documentación soporte del monto de la inversión efectivamente realizada al inicio de operaciones del permiso
  • tasa interna de retorno
  • desglose de los costos de operación y mantenimiento
  • flujos de capital (esquema proforma)
  • periodo de operación proyectado
  • ingresos totales proyectados
  • la razón deuda a capital
  • montos de financiamiento (en su caso) así como el periodo de financiamiento y su tasa de interés proyectad

Finalmente, se exige ahora que los Estados financieros se encuentren auditados por contador que cuente con registro vigente en el Registro de Contadores Públicos del Servicio de Administración Tributaria, incluyendo el estado de resultados, balance general, estado de flujos y las notas del auditor externo, de al menos dos años.

Carta Compromiso

Se incluye dicha carta como un requisito adicional donde se solicita que el solicitante manifieste su relación con el gobierno, incluyendo el que sabe de las penas en que incurren las personas que declaran con falsedad ante una autoridad distinta a la judicial, conforme al Código Penal Federal; que ni el solicitante ni en su caso, sus accionistas cuentan con antecedentes de sanción administrativa por resolución firme de la Secretaría de la Función Pública; que ni el solicitante ni en su caso, sus accionistas se encuentran con inhabilitación como proveedor por parte de la Secretaría de la Función Pública; que ni el solicitante ni en su caso, sus accionistas son reincidentes por sanciones determinadas por la Comisión Reguladora de Energía respecto de las actividades vinculadas con la materia del permiso solicitado; que ni el solicitante ni en su caso, sus accionistas cuentan con algún procedimiento ante la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, que limite o restrinja su capacidad financiera; que ni el solicitante ni en su caso, sus accionistas se encuentran en el listado global definitivo del artículo 69 – B, párrafo cuarto del Código Fiscal de la Federación, publicado por el Servicio de Administración Tributaria; que en caso de que se otorgue el permiso, el solicitante o en su caso sus accionistas saben que las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización así como, en su caso, las sanciones que se les podrán aplicar a las personas jurídicas con personalidad jurídica propia de conformidad con los artículos 421 y 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales en relación con el artículo 11 Bis del Código Penal Federal.

Manuales y Procedimientos

En caso de que se le otorgue el permiso presentará a la Comisión, en un plazo de 90 días naturales a partir de la notificación del Permiso, respecto al debido control en su organización, lo siguiente:

• manual de organización y procedimientos
• mecanismos de control de información operativa, contable y de terceros
• código de conducta
• procedimientos de control, vigilancia y auditoría
• procedimientos de denuncia, respecto de quienes actúan de forma contraria al Código de Ética
• políticas de recursos humanos tendientes a evitar la incorporación de personal con conflicto de intereses o faltas de integridad
• programas de capacitación respecto de las medidas de integridad al personal a todos los niveles de la estructura

Resumen

Consideramos que se establecen requisitos que poco o nada tienen relación con los Racionales que el Acuerdo busca fundarse, estableciendo requisitos que no tienen relación directa con la supuesta protección de la confiabilidad del sistema, ni con la protección directa y demostrable del usuario final que buscan fundar el Acuerdo. Establece igualmente la divulgación de información financiera e inclusive personal o de carácter fiscal que en la práctica de la industria es sensible y reservada a las estrategias de negocio de los desarrolladores de proyectos de generación de energía eléctrica, sometiéndose al criterio y discrecionalidad (bajo investigaciones periódicas o auditorias con autoridades federales, estatales o municipales), la situación del solicitante.

Medios de Impugnación

El Acuerdo podrá impugnarse a través del juicio de amparo indirecto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética de conformidad con el resolutivo cuarto. Debiendo hacer mención que, la Suprema Corte de Justicia de la Nación mediante la Tesis Jurisprudencial 2a./J. 43/2020 de la Décima Época denominada “Órganos Reguladores coordinados en materia energética”. El artículo 27 de la Ley de los Órganos Reguladores una excepción adicional al principio de definitividad que rige al Juicio de Amparo, vulnera el Principio de Supremacía Constitucional"¹ consideró el juicio contencioso administrativo (juicio de nulidad) como una opción alterna para impugnar cualquier actuación de las autoridades en materia energética.

Notas

¹ Esta tesis se publicó el viernes 14 de agosto de 2020 a las 10:22 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

La información contenida en esta alerta es para la educación y el conocimiento general de nuestros lectores. No está diseñada para ser, y no debe ser usada como, la única fuente de información cuando se analiza y resuelve un problema legal, y no debe sustituir la asesoría legal, que se basa en un análisis específico de los hechos. Además, las leyes de cada jurisdicción son diferentes y cambian constantemente. Esta información no tiene por objeto crear, y su recepción no constituye, una relación abogado-cliente. Si tiene preguntas específicas sobre una situación de hecho concreta, le instamos a que consulte a los autores de esta publicación, a su representante de Holland & Knight o a otro asesor legal competente.