Consejo de Estado de Colombia anula parcialmente directiva presidencial sobre consulta previa
El Consejo de Estado de Colombia, mediante Sentencia del 24 de noviembre de 2022, con Radicación No. 11001-03-24-000-2012-00025-00 (la Sentencia), declaró la nulidad de los capítulos 2 y 3, y algunas otras reglas de los capítulos 4 y 5 de la Directiva Presidencial 001 de 2010 (la Directiva), la cual reglamentó ciertos aspectos relacionados con la garantía fundamental al derecho de consulta previa de los grupos étnicos nacionales.
De esta manera, los demandantes alegaron que la Directiva vulneró los límites constitucionales que tiene el órgano ejecutivo para reglamentar aspectos medulares de un derecho fundamental, cuya competencia recae exclusivamente en el Congreso de la República, los estándares internacionales relativos a la naturaleza del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas, y el derecho de participación de las comunidades al no ser consultados para la expedición de la Directiva.
Por su parte, el Consejo de Estado consideró que si bien la Directiva era un acto administrativo contentivo de una serie de instrucciones informativas y sugerencias promovidas al cumplimiento de la normatividad vigente en materia de consulta previa, determinó que la misma incluyó verdaderas órdenes reglamentarias que modificaron sustancialmente la forma en la que se desarrolla el diálogo participativo con los grupos minoritarios.
En ese sentido, se determinó que varias de las instrucciones contenidas en los capítulos 2, 3, 4 y 5 de la Directiva, respecto a los mecanismos para la aplicación de la Ley 21 de 1991 [Por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptador por la 76ª. Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Ginebra 1898], las acciones susceptibles de consulta previa, los mecanismos para el desarrollo del proceso de consulta previa y el manejo de impactos, produjeron efectos jurídicos vinculantes al estar redactados de modo imperativo, lo que se traduce en una falta de competencia del órgano ejecutivo para regular aspectos que desbordan su competencia. En esa medida la Sentencia establece que dichos asuntos debían regularse a través de ley estatutaria en la medida en que la Constitución Política y el Convenio de la OIT aprobado por la Ley 21 de 1991 no regularon dichas materias.
Así las cosas, la corporación argumentó que el contenido de la Directiva cumple con varios de los criterios que la jurisprudencia ha determinado como “afectación directa” a las comunidades étnicas y por lo tanto, en esa medida debió ser consultada de manera previa a su expedición.
Por tal motivo, se decretó la nulidad parcial de la Directiva, únicamente en lo que respecta al contenido de los capítulos 2, 3, el segundo parágrafo del capítulo 4, y las reglas b), c) y d) de capítulo 5° del mencionado acto administrativo. Es importante tener en cuenta que la Sentencia puede llegar a generar efectos colaterales, sobre directivas posteriores expedidas por el ejecutivo que pueden afectar la certeza en el desarrollo de proyectos en curso y a futuro. En adición algunas de las premisas de la Sentencia generan incertidumbre respecto al alcance de “afectación directa” y la necesidad de adelantar consulta previa respecto a diferentes procesos regulatorios o legislativos.
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