Facultades Extraordinarias del Ejecutivo Mexicano Ante un Escenario de Guerra Comercial

Las declaraciones en materia comercial formuladas por el entonces Candidato Republicano durante la campaña presidencial de los Estados Unidos, se han venido cristalizando bajo su administración. Varias de estas medidas han tenido, tienen y tendrán, relación directa con México: la retirada de los Estados Unidos del Tratado de Asociación Transpacífico; las investigaciones iniciadas contra la importación de automóviles¹ y la adopción de aranceles a las importaciones de acero y aluminio², ambas al amparo de la Sección 232 de la "Trade Expansion Act"³, así como la reiterada amenaza de retirarse del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

Estas medidas, sumadas a las adoptadas contra otros socios comerciales de ese país – particularmente las anunciadas contra China⁴ – alimentan las posibilidades de una guerra comercial⁵ plurilateral para los Estados Unidos, dejando ver hasta el momento algunas de las "armas" al alcance del presidente estadounidense para esta guerra⁶.

Estas acciones invitan a analizar la capacidad que tienen sus socios comerciales para reaccionar de manera similar⁷, a fin de contener y/o contrarrestar los efectos de una política estadounidense agresiva o adversa, o bien aplicar medidas espejo⁸ en paralelo o en lugar de la utilización de los mecanismos tradicionales para la solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio (OMC – Entendimiento de Solución de Diferencias) o los contenidos en el TLCAN (Capítulo XX – Solución de Controversias) y sin necesariamente pasar por el Congreso.

En el caso de México, las facultades del Presidente son suficientemente amplias como para sustentar la adopción de medidas comerciales así como para ejercerlas con prontitud. El segundo párrafo del artículo 131 Constitucional permite al Ejecutivo crear, aumentar, disminuir, suprimir y derogar las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el Congreso; asimismo le posibilita restringir y prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional; o en términos generales, realizar cualquier otro propósito en beneficio del país.⁹

Este precepto constitucional que data de 1951, es producto de un contexto histórico claramente proteccionista posterior a la II Guerra Mundial–, mediante el cual el legislador buscó poner en manos del Ejecutivo¹⁰ un instrumento adecuado para sortear las dificultades de la situación mundial¹¹.

Pese a que el discurso del Estado Mexicano pugna por preservar el sistema comercial internacional,¹² en un contexto histórico en el que las políticas comerciales proteccionistas han resurgido vigorosamente, la Facultad Extraordinaria del Presidente de la República para regular en Materia de Comercio Exterior se erige como una herramienta a considerar de manera obligada dentro de esta realidad.

Desde una perspectiva legal, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha definido mediante diversos criterios sus alcances señalando que:

• Constituye una especie del llamado derecho de emergencia, que tiende, en el caso particular, a posibilitar al Ejecutivo Federal a establecer de manera expedita, con rango de ley, cargas patrimoniales, prohibiciones y restricciones a la actividad de los particulares, a fin de regular de manera eficiente y ágil el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional u otro propósito similar, lo que permite responder a las fluctuaciones del intercambio de bienes con otros países; esta facultad permite entonces regular el comercio exterior (en lo particular) y la economía del país (en lo general).
• El Presidente de la República no se encuentra obligado a explicar los fundamentos o motivos por los cuales se expiden y promulgan los Decretos con fundamento en el segundo párrafo del artículo 131 Constitucional, pues al tratarse de facultades de carácter legislativo, basta con que esté constitucionalmente facultado para ello.
• El Ejecutivo Federal, con fundamento en esta competencia extraordinaria, está facultado para modificar las cuotas arancelarias preferenciales pactadas en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, lo que confirma el objeto y los alcances de esta facultad constitucional.¹³

Esta competencia extraordinaria del Ejecutivo se reglamenta de manera general a través de la Ley de Comercio Exterior, la cual faculta expresamente a la Secretaría de Economía y a las demás dependencias que resulten competentes para regular el comercio exterior del país por medio de la expedición de acuerdos publicados en el Diario Oficial de la Federación. Sin embargo, estos acuerdos aunque puedan tener las características de generalidad y abstracción, no podrán ser ordenamientos originales ni tener la jerarquía de leyes, hecho que los distingue de las medidas que sean adoptadas directamente por el Presidente de la República.

Por otra parte, pese a que las medidas adoptadas con sustento en la facultad extraordinaria no están necesariamente exentas del cumplimiento de los compromisos internacionales suscritos por México, dichos compromisos por lo general otorgan cierto grado de flexibilidad excepcional que podrían justificar su adopción. Por ejemplo, la Organización Mundial del Comercio, contiene disposiciones que permite a sus miembros hacer frente a situaciones o dificultades económicas imprevistas: derechos antidumping y derechos compensatorios (artículo VI del GATT); restricciones para proteger la balanza de pagos (artículo XI del GATT); medidas de salvaguarda (artículo XIX GATT); excepciones generales (artículo XX del GATT); excepciones relacionadas con la seguridad de los Estados (artículo XXI del GATT); subvenciones y medidas compensatorias (Acuerdo de las Subvenciones y Medidas Compensatorias).

Desde el lado de los gobernados, las medidas expedidas en uso de esta facultad extraordinaria, al tener la naturaleza jurídica de leyes, pueden ser combatidas mediante amparo indirecto ("amparo contra leyes"), cuando sean violatorias de los derechos humanos y las garantías otorgadas para su protección en la Constitución Mexicana, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.

Por último, conviene destacar que existen diversos ejemplos concretos en los que el Ejecutivo Mexicano ha ejercido tales facultades: lo hizo en 2014 y 2015 al adoptar medidas unilaterales para remediar situaciones "extraordinarias" adversas para la industria mexicana del "textil" y del "acero"; lo hizo para combatir consecuencias extraterritoriales de medidas estadounidenses en 1996 como lo fue la denominada "ley antídoto" en reacción a las sanciones previstas por la "ley Helms Burton."

Las oficinas de Holland & Knight en México, los Estados Unidos y en el extranjero darán seguimiento a los sucesos comerciales internacionales y de inversión para informar a sus clientes sobre potenciales cambios regulatorios y de política que pudieran afectar sus intereses, y cuenta con la capacidad para representar los intereses de sus clientes durante la modernización del TLCAN o combatir medidas que incumplan con el marco normativo nacional o internacional del comercio.
   

Notes

¹  v. Federal Register de los Estados Unidos

² v. Aluminum Probe Marks Trump Admin.'s 2nd Use Of Rare Law

³ Este instrumento  jurídico data de 1962 y le permite al gobierno estadounidense actuar –i.e. imponiendo aranceles- cuando considere que ciertas importaciones representan una amenaza a la seguridad nacional. v. Cold War-Era Trade Law Emerges As Trump's Magic Bullet

⁴ Exclusive: Trump considers big 'fine' over China intellectual property theft

⁵  v. Financial Times: Trump is about to launch a trade war with no way out

⁶ El término guerra comercial puede entenderse como una confrontación entre dos o más naciones que implementan restricciones o barreras recíprocas a su intercambio comercial (aranceles y otras medidas), con la finalidad de proteger sus respectivas economías, sin apegarse a la normativa internacional que las regula  y que en la mayoría de los casos las prohíbe.

⁷ v. México impondrá medidas equivalentes a diversos productos ante las medidas proteccionistas de EE.UU. en acero y aluminio

⁸ v. Habrá "medidas espejo" contra Trump, dice la Secretaría de Economía

⁹ Bajo el enunciado final del segundo párrafo del artículo 131 Constitucional "cualquier otro propósito en beneficio del país", México podría adoptar una medida de restricción comercial basada también en cuestiones de seguridad nacional.

¹⁰ En el caso de México, El Poder Legislativo concede al Poder Ejecutivo, en situaciones de urgencia, sus atribuciones originarias para la creación legislativa y para la regulación del comercio exterior. (Artículos 49; 73, fracciones X y XXIX; y 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).

¹¹ v. Diario de los Debates de la Cámara de Diputados del 21 de diciembre de 1950, Legislatura XLI, Año II, Período Ordinario, Número de Diario 32, y Diario de los Debates de la Cámara de Senadores del 23 de diciembre de 1950, XLI Legislatura, Año II, Período Ordinario, Tomo II, Número de Diario 31

¹² v. México impondrá medidas equivalentes a diversos productos ante las medidas proteccionistas de EE.UU. en acero y aluminio

¹³ v. Boletín Mensual de Comercio Internacional: Mayo

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