MinComercio adopta medidas transitorias en procesos de insolvencia en Colombia

En el marco de la emergencia sanitaria, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el Decreto Legislativo No. 560 del 15 de abril, por medio del cual se adoptaron medidas transitorias en materia de procesos de insolvencia. Holland & Knight le presenta la información qué debe tener en cuenta sobre este tema.

¿A quién aplica?

En términos generales aplica exclusivamente a las empresas que se han afectado como consecuencia de la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional (Deudores Afectados).

El Decreto no señala cómo se verificará si la afectación de la empresa se presenta como consecuencia directa de la emergencia sanitaria o si se presumirá que todas las empresas que hagan uso de los mecanismos previstos en el Decreto se entienden afectadas por la actual crisis. Con la intención de evitar posibles debates en relación con esta característica, otros países, como por ejemplo Alemania, han consagrado una presunción en virtud de la cual se entiende la insolvencia es una consecuencia de la pandemia y las medidas adoptadas para prevenir el Covid-19.

Algunas medidas previstas en este Decreto aplican también para las empresas que actualmente se encuentren ejecutando un acuerdo de reorganización. Las medidas que le aplican a este tipo de empresas son: (i) los beneficios tributarios previstos en el Decreto y (ii) el hecho de que las empresas en reorganización puedan postergar el pago correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2020, sin que se encuentren en incumplimiento ni se consideren vencidas.

¿Cuál es el tiempo de vigencia del Decreto?

Las medidas establecidas en este Decreto estarán vigentes desde el 15 de abril de 2020 hasta el 15 de abril de 2022.

¿Qué novedades trae este Decreto en materia de insolvencia?

• Incluye algunos cambios respecto al régimen concursal actual, con el fin de restar formalidades y hacer más expedito el proceso.
• Introduce mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial para los deudores.
• Incluye estímulos de financiación durante la negociación del acuerdo de reestructuración.
• Establece salvamentos para empresas en liquidación inminente, lo que suspende temporalmente la “liquidación por adjudicación”, prevista en la Ley 1116.
• Crea los siguientes mecanismos de negociaciones extrajudiciales:
  • Negociaciones de emergencia
  • Procedimientos de recuperación empresarial
• Incluye beneficios tributarios para los deudores en reorganización
• Suspende algunas normas propias del régimen de insolvencias, así como ciertas normas comerciales.

¿Cuáles son los mecanismos de negociación extrajudicial creados por el Decreto?

Los mecanismos creados por el Decreto para desjudicializar el proceso de negociación del acuerdo son dos: Uno, se lleva a cabo directamente por el Deudor Afectado y sus acreedores (“Negociación de Emergencia”) y el otro se lleva a cabo ante las cámaras de comercio en todo el territorio nacional (“Procedimiento de Recuperación Empresarial”). En ambos casos es necesario que el Deudor Afectado se encuentre en cesación de pagos o en incapacidad de pago inminente.

1. Negociaciones de Emergencia: este mecanismo pretende que los Deudores Afectados puedan celebrar un acuerdo con sus acreedores por fuera de un proceso judicial. Una vez suscrito este acuerdo, el juez del concurso deberá confirmarlo para que surta los mismos efectos que un acuerdo de reorganización conforme a la Ley 1116.

Para llevar a cabo esta negociación, el Decreto otorga a los acreedores un plazo máximo de 3 meses, contados desde el momento en que la Superintendencia admita la solicitud para proceder con la Negociación de Emergencia.

Lo realmente novedoso de esta figura en la legislación colombiana es que durante los 3 meses de negociación se producen varios de los efectos propios del inicio de un proceso de reorganización, los cuales, sin lugar a dudas, le dan un alivio importante al deudor.

Así, durante dichos meses de negociación (i) quedan suspendidos todos los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del deudor, (ii) se pueden aplazar los pagos de las obligaciones por concepto de gastos de administración por elección del Deudor Afectado y (iv) se aplicarán las restricciones contemplados el artículo 17 la Ley 1116 de 2006 para la realización de ciertas actividades por parte de los administradores. No obstante, el juez del concurso no podrá ordenar el levantamiento de medidas cautelares decretadas y practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo, la entrega de recursos administrados por fiducias, la continuidad de contratos, la suspensión del término de negociación, o resolver cualquier otra disputa el deudor y sus acreedores.

2. Procedimientos de Recuperación Empresarial: Se trata de negociaciones que se tramitarán ante la cámara de comercio de la jurisdicción del Deudor Afectado, siempre que no esté sujeto de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación.

Este procedimiento de negociación no podrá tener una duración superior a 3 meses. Los acuerdos que resulten de este procedimiento estarán sometidos a validación judicial, ya sea por la Superintendencia de Sociedades o por el juez civil respectivo, ya que este proceso no solo aplica para los deudores sujetos a la Ley 1116 sino también a aquéllos que se excluyen de dicha ley, como es el caso de las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, las Bolsas de Valores y Agropecuarias, las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial, las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas, las empresas de servicios públicos domiciliarios, entre otras.

¿Qué cambio introduce frente al régimen concursal actual?

1. El juez del concurso no realizará auditoría sobre el contenido o exactitud de los documentos aportados en la solicitud para iniciar un proceso de reorganización presentada por el Deudor Afectado ni sobre la información financiera o cumplimiento de las políticas contables. Sin embargo, podrá solicitar en el auto de admisión la ampliación, ajuste o actualización de esta información.

Esta medida permitirá una protección más expedita al Deudor Afectado, toda vez que la auditoría de estos documentos actualmente toma un tiempo importante por parte de la Superintendencia de Sociedades. El Decreto permite el pago de pequeñas acreencias sin la autorización previa del juez del concurso, pues bastará que el Deudor Afectado le informe del pago realizado dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que este se haya hecho. Así, el Deudor Afectado podrá realizar pagos de manera anticipada a los acreedores laborales no vinculados y a los proveedores no vinculados, que en su total no superen el 5% del total del pasivo externo, sin que sea necesario solicitar autorización del juez del concurso para tal fin.

2. Para el pago anteriormente señalado, el Deudor Afectado podrá vender sin autorización del juez del concurso los activos fijos no afectos a la operación o al giro ordinario del negocio, siempre que dichos activos no superen el valor de las acreencias objeto de pago, y que con el mismo no se afecte a los acreedores garantizados.

¿Qué mecanismos de alivio financiero se pueden incluir en el acuerdo de reorganización durante la vigencia del Decreto?

1. Capitalización de pasivos: El acuerdo de reorganización podrá contener la capitalización de pasivos mediante la suscripción, por parte de cada acreedor, de acciones, bonos de riesgo y demás mecanismos de subordinación de deudas que lleguen a convenirse. En relación con esta posibilidad, conviene precisar lo siguiente:

• Para su emisión y colocación será suficiente la inclusión en el acuerdo de reorganización, del reglamento de suscripción, y no se requerirá trámite o autorización alguna para la colocación de los títulos respectivos. El Gobierno Nacional deberá reglamentar el régimen propio de los bonos de riesgo.
• El aumento del capital podrá ser inscrito, sin costo, en el registro mercantil de cámara de comercio correspondiente
• La enajenación de las participaciones sociales provenientes de estas capitalizaciones implicará una oferta preferencial a los asociados

2. Descarga de pasivos: El acuerdo de reorganización podrá incluir la descarga de pasivos, cuando el pasivo del Deudor Afectado sea superior a su valoración como empresa en marcha, respecto de la parte del pasivo que exceda la mencionada valoración.

3. Pactos de deuda sostenible: El acuerdo de reorganización podrá incluir pactos de deuda sostenible, en virtud de los cuales se contemple una restructuración o reperfilamiento con las entidades financieras, sin que haga falta incluir un cronograma de pago ni la extinción total de las obligaciones a favor de dichas entidades. Estos pactos de “deuda sostenible” deberán ser aprobados por el 60% de la categoría de acreedores financieros.

¿El Deudor Afectado puede obtener créditos durante el proceso de reorganización?

Sí podrá obtener créditos sin que se requiera la autorización del juez del concurso, siempre que sea para el giro ordinario de sus negocios. Estos nuevos pasivos serán tratados como gastos de administración (es decir, como “créditos post concordatarios”).

No obstante, el Deudor Afectado deberá contar con autorización del juez del concurso para obtener financiaciones bajo las siguientes condiciones:

1. Cuando se vaya a respaldar el crédito con garantías sobre sus propios sobre los cuales no recaiga ningún gravamen
2. Cuando se vaya a otorgar un gravamen de segundo grado sobre los activos previamente gravados con garantía
3. Cuando se vaya a otorgar una garantía de primer grado sobre bienes previamente gravados, para lo cual se requiere el consentimiento previo del acreedor garantizado. En caso de que el acreedor no otorgue su consentimiento, el juez del concurso podrá autorizar la creación de la garantía de primer grado siempre que al acreedor original se le otorgue una protección razonable. Por protección razonable se refiere a implementar medidas que protegen la posición del acreedor garantizado, tales como la realización de un pago anticipado total o parcial de las obligaciones garantizadas, la sustitución del activo objeto de la garantía por uno equivalente, la realización de pagos periódicos, etc.

¿Los acreedores pueden presentar mecanismos de financiación diferentes al propuesto por el Deudor Afectado?

Sí, cualquier acreedor puede presentar propuestas de financiación, siempre que sean menos gravosas que la propuesta de financiación presentada por el Deudor Afectado. En estos casos, el Deudor Afectado podrá ajustar su propuesta inicial a los términos menos gravosos.

¿En qué consisten los “salvamentos de empresas en liquidación inminente”?

En virtud de estos salvamentos, cualquier acreedor podrá evitar la liquidación judicial de un deudor en estado de liquidación inminente con aportes de nuevo capital a la compañía en reorganización. Para ello, será necesario que el patrimonio del deudor sea negativo y que el interesado o interesados hayan realizado el valor completo de la operación.

Esta previsión cobra especial importancia en la medida en que suspende la denominada liquidación por adjudicación prevista en la Ley 1116 y, en consecuencia, evita que se den los efectos propios de la liquidación en caso de que se presente un salvamento por parte de uno o varios acreedores.

¿Qué pasa en caso de que la “Negociación de Emergencia” o el “Procedimiento de Recuperación Empresarial” fracase?

Ante un fracaso de cualquier de estos dos mecanismos el proceso se dará por terminado y el Deudor Afectado no podrá intentar alguno de estos trámites dentro del año siguiente de la respectiva terminación.

No obstante, el Deudor Afectado podrá solicitar la admisión a un proceso de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006 o el régimen que le resulte aplicable.

¿Qué beneficios tributarios establece el Decreto para los deudores en reorganización?

Durante la vigencia del Decreto, las empresas admitidas a un proceso de reorganización empresarial o que hayan celebrado un acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo contarán con los siguientes beneficios:

1. No estarán sometidas a retención o auto-retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta
2. Estarán exoneradas de liquidar y pagar el anticipo de renta señalado en el artículo 807 del E.T. para el año gravable 2019
3. Estarán sometidas a retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas del 50%
4. No se encuentran obligados a liquidar renta presuntiva por el año gravable 2020 

¿Qué normas se suspenden durante la vigencia del Decreto?

Las siguientes normas se suspenden durante la vigencia del Decreto:

• El supuesto denominado “incapacidad de pago inminente” previsto en el artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, para el proceso de reorganización. Esta suspensión no aplica para los casos de Negociación de Emergencia y de Recuperación Empresarial.
• Los artículos 37 y 38 de la Ley 1116 de 2006, relativos al trámite de procesos de liquidación por adjudicación de trámites que no se hayan iniciado
• La configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008 

La siguiente norma se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020: 

• La obligación de los comerciantes de denunciar ante el juez competente la cesión en el pago corriente de sus las obligaciones mercantiles, cuando la causa de la cesación de pagos sea consecuencia directa de las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020

Descargo de responsabilidad: Por favor tenga en cuenta que la situación relacionada con el COVID-19 está evolucionando y que el tema discutido en estas publicaciones puede cambiar de forma diaria. Por favor contacte a los autores o su abogado de contacto en Holland & Knight para una asesoría adecuada.

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