Mecanismos de protección a la inversión extranjera en México para inversiones en energías renovables

El 15 de mayo del 2020 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional (el Acuerdo) emitido por la Secretaría de Energía (la SENER).

El Acuerdo modifica de forma considerable la política energética de México en varios aspectos. Particularmente, y para efectos de la presente, el Acuerdo establece un nuevo criterio de "confiabilidad" para la proveeduría de energía eléctrica cuyo supuesto fin consiste en asegurar la consistencia y control en la frecuencia y voltaje de una central eléctrica.¹

Entre los motivos contenidos en el Acuerdo, se recalca que las Centrales Eléctricas de Energía Limpia Intermitente (las Centrales), particularmente de energía eólica y solar, dependen en gran medida de los efectos climatológicos, comprometiendo a su vez el Sistema Eléctrico Nacional y afectando por consecuencia al consumidor final.

De tal forma, con la intención de disminuir la supuesta incertidumbre generada por las intermitencias de tales energías limpias,² el Acuerdo crea múltiples barreras de entrada y de continuidad para las Centrales. Asimismo, le otorga amplio control al Centro Nacional de Control de Energía (CENACE) para determinar la viabilidad de las Centrales.

Modificaciones a la Política de Centrales Eléctricas de Energías Renovables

A continuación se presentan algunos de los cambios más sustanciales para efectos de la energía renovable en México:

1. Se establece que SENER tendrá una participación rectora en la decisión de proyectos eléctricos, particularmente, podrá elegir proyectos que tendrán preferencia sobre otros.
2. Se crean múltiples barreras para la entrada y continuidad de las energías limpias intermitentes. Una de estas es un nuevo dictamen de viabilidad de interconexión con el que deberán contar las Centrales y que será emitido por CENACE.
3. Se impone una obligación para que se incluya una cláusula de terminación anticipada en los permisos de generación o contratos de interconexión que aún no se hayan suscrito. Es decir, todos los proyectos de energía limpia intermitente que se encuentren realizando los estudios de impacto, instalaciones, etc., y para los cuales se solicite la suscripción de un contrato de interconexión deberán prever la posibilidad de una terminación anticipada.³
4. Se otorga al CENACE la facultad para rechazar las solicitudes de estudios de interconexión donde: 1) ya se tengan elementos de transmisión y transformación congestionados; o 2) exista una falta de recursos de generación para compensar la intermitencia y lograr mantener el control de la frecuencia y del voltaje.
5. Se establece como una obligación expresa para las Centrales que deberán garantizar -de manera permanente-el control del voltaje, a pesar de que por su propia naturaleza, la energía eólica y solar implican variaciones sobre su control por causas meteorológicas.⁴

Protecciones internacionales a la inversión

Esta nueva política en materia de energías limpias intermitentes exige replantear los panoramas de riesgo para los inversionistas extranjeros en México y, en su caso, evaluar si los daños o afectaciones ocasionados a las inversiones e inversionistas extranjeros podrían ser reclamados bajo un procedimiento de arbitraje de inversión (específicamente para recuperar el costo de sus inversiones y pérdidas sufridas por estas nuevas medidas).⁵

Lo anterior considerando que el Acuerdo parece contener múltiples problemas legales que, además de ser objeto de reclamos bajo el derecho mexicano, pudieran terminar resolviéndose frente a tribunales arbitrales internacionales de inversión.

A reserva de un análisis específico de las disposiciones del instrumento internacional al que cada inversión o inversionista podría tener acceso según su nacionalidad, es posible identificar diversas instancias de actos que podrían llegar a ser considerados como contrarios a los estándares contenidos en los instrumentos internacionales de protección a las inversiones, específicamente al ser contrarios a principios del debido proceso administrativo o transparencia administrativa, los que incluso podrían resultar equiparables a un trato abusivo o a medidas equivalentes a una expropiación.⁶

Es importante recordar que los procedimientos nacionales, como lo son los recursos administrativos o los juicios de Amparo no son, por regla general, excluyentes del arbitraje internacional en materia de inversión en la medida en que dichos recursos no persiguen el mismo resultado.

En el caso específico del arbitraje de inversión, éste tiene como objetivo compensar al inversionista por todos los daños sufridos a su inversión, al valor comercial, con intereses acumulados a la fecha de pago.⁷

Las protecciones específicas a los inversionistas y las inversiones se encuentran contenidas en los diversos tratados internacionales de los que México es parte, como son el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el Tratado Integral y Progresista para la Asociación Transpacífico (CPTPP), o los múltiples Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIs).

Aunque similares, existen en ocasiones diferencias importantes entre los diversos tratados con mecanismo de arbitraje de inversión, y la utilización de uno u otro tratado estará sujeta a la nacionalidad de la inversión o del inversionista afectado. En el mismo sentido, la protección específica violada, así como el tratado particular aplicable, tendrán que ser estudiados cuidadosamente para determinar su alcance y aplicación.

Por último, es importante considerar que estos mecanismos están sujetos a límites de tiempo establecidos en el propio tratado; generalmente se prevé un plazo de entre 3 y 4 años para iniciar el procedimiento y un plazo promedio de 6 meses en los que se procura celebrar consultas con el gobierno en cuestión con miras a lograr una solución, previo al inicio formal del procedimiento arbitral. De esta manera, la planeación sobre el uso de este tipo de mecanismos se vuelve fundamental para sus potenciales usuarios.

Los abogados en México de Holland & Knight cuentan con una amplia experiencia en temas energéticos, de litigio, arbitraje comercial y arbitraje de inversión. Para obtener más información, comuníquese con los autores de esta nota o a la oficina de la Ciudad de México de Holland & Knight.

La información establecida en esta alerta es para el conocimiento y la formación general de nuestros lectores. Cabe señalar que no está diseñada para ser la única fuente de información al examinar y resolver un problema legal. Además, las leyes de cada jurisdicción son diferentes y cambian constantemente. Si tuvieran preguntas específicas sobre una situación de hecho en particular, le instamos a que consulte a un asesor legal competente.

Notas

¹ Este Acuerdo se suma a otro acuerdo de fecha 29 de abril de 2020 emitido por el Centro Nacional de Control de Energía, en el que con motivo del reconocimiento de la epidemia generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19), se dictaron medidas temporales para regular el Sistema Eléctrico Nacional, restringiendo, entre otras cosas, la entrada en operación comercial de diversas centrales eólicas y solares.

² Numeral 8.2. del Acuerdo.

³ Numeral 5.6. del Acuerdo.

⁴ Numeral 10.2 del Acuerdo.

⁵ Lo anterior independientemente de los recursos que pudieran a llegar a tener los Estados en contra de México, en particular países como Canadá, al amparo del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (o CPTPP por sus siglas en inglés), en la medida en que este acuerdo limite o restrinja los compromisos de inversión extranjera asumidos en materia energética por parte de México al amparo (e ser el caso, esta disposición pudiera resultar violatoria de otros tratados como el TMEC, una vez que éste entre en vigor y se contraponga con los compromisos asumidos por México).

⁶ Por ejemplo, los nuevos lineamientos del Acuerdo, en la medida en que resulten aplicables a inversiones que ya se encuentran en desarrollo podrían constituirse en barreras para obtener un contrato de interconexión violando con ello el principio de Trato Justo y Equitativo o incluso llegar a configurar una expropiación indirecta de la inversión.

⁷ Se contempla igualmente la posibilidad de restitución en ciertos supuestos.