Declaran nulidad de suspensión de limitación de suministro en mercado de energía en Colombia

La Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, a través de la sentencia de nulidad simple dentro del proceso 11001‑03‑26‑000‑2023‑00193‑00 (70.737), notificó el 24 de febrero de 2026 que declaraba la nulidad de la Resolución 40611 de 2023 del Ministerio de Minas y Energía (MME) y las Resoluciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) 107 de 2019, 186 de 2021 y 101 016 y 101 024 de 2023, entre otras.

Las normas anuladas regulaban principalmente los siguientes temas:

• La Resolución 40611 de 2023 del MME que establecía, con carácter transitorio, la suspensión de los programas de limitación de suministro previstos en el reglamento de operación para ciertos agentes que desarrollan de manera integrada las actividades de distribución y comercialización de energía, afectados por el aumento de precios en bolsa y problemas de flujo de caja asociados a la opción tarifaria.
• Las Resoluciones CREG 107 de 2019 y 186 de 2021 que definían el esquema y las condiciones de la garantía de puesta en operación comercial exigida a los vendedores adjudicados en el mecanismo de subastas de contratos de suministro de energía a largo plazo previsto en la Resolución 40590 de 2019 y convocado, en el segundo caso, por la Resolución 40179 de 2021 del MME.  
• Las Resoluciones CREG 101 016 y 101 024 de 2023 adoptaban y ampliaban medidas transitorias sobre los mecanismos de cubrimiento y garantías para las transacciones en el mercado de energía mayorista, dirigidas principalmente a agentes que integran distribución y comercialización.

En esta ocasión, el Consejo de Estado se ocupó principalmente de resolver o determinar si:

• La Circular 40025 de 2023 del MME tenía naturaleza de acto administrativo sujeto a control judicial y, de ser así, se debía determinar si desconoció los efectos de la nulidad del Decreto 570 de 2018 y vulneró las reglas sobre pérdida de fuerza ejecutoria, efectos de la sentencia de nulidad y prohibición de reproducir actos suspendidos. 
• La Resolución 40611 de 2023 fue expedida por la autoridad competente y respetando los principios de publicidad y transparencia del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 y del Decreto 1081 de 2015, así como el trámite de abogacía de la competencia previsto en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2897 de 2010. 
• Las Resoluciones CREG 107 de 2019 y 186 de 2021 cumplieron los deberes de publicidad previa de los proyectos regulatorios y, en especial, el requisito de abogacía de la competencia en cuanto a la existencia y motivación expresa de las respuestas al cuestionario de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).
• Las Resoluciones CREG 101 016 y 101 024 de 2023 respetaron los plazos y condiciones de publicidad y participación fijados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el Decreto 1081 de 2015, el Decreto 2696 de 2004 y el reglamento interno de la CREG, así como el mismo requisito de abogacía de la competencia.

Determinaciones del Consejo de Estado sobre la Circular 40025 y resoluciones del MME y la CREG

La sala, al abordar el estudio de fondo, inició con la Circular 40025 de 2023 del MME y reiteró que las circulares solo son demandables cuando contienen una decisión capaz de producir efectos jurídicos y no cuando se limitan a reproducir normas o a comunicar criterios interpretativos internos. Tras analizar su contenido y contexto, concluyó que la circular únicamente informaba a XM y a las empresas generadoras y comercializadoras la interpretación del ministerio sobre los efectos ex nunc de la nulidad del Decreto 570 de 2018, con apoyo en el artículo 38 de la Ley 142 de 1994, sin crear ni modificar situaciones jurídicas nuevas. Por ello, consideró que la vigencia y fuerza ejecutoria de las Resoluciones 40590 y 40678 de 2019 no provenían de la circular, sino de su propia presunción de legalidad y negó la nulidad respecto de este acto.

En cuanto a la Resolución 40611 de 2023, la sala advirtió que, pese a su vigencia de un mes, sí produjo efectos jurídicos al suspender temporalmente los programas de limitación de suministro del reglamento de operación (Resolución CREG 116 de 1998) para determinados comercializadores‑distribuidores, lo que hacía procedente el control de legalidad. Al confrontar las normas invocadas por el ministerio (Ley 142 de 1994, Ley 143 de 1994, Ley 489 de 1998 y Decreto 381 de 2012), concluyó que estas le otorgan funciones de política, planeación y expedición de reglamentos sectoriales y técnicos, pero no la potestad de modificar o suspender reglas del reglamento de operación ni las sanciones por su incumplimiento, competencia que la Ley 143 de 1994 asigna a la CREG. A la luz del principio de legalidad y de los artículos 6, 121, 122 y 123 de la Constitución, declaró que el MME carecía de competencia material para expedir la Resolución 40611 de 2023 y, por este solo vicio, anuló el acto sin abordar los demás cargos. 

Respecto de las Resoluciones CREG 107 de 2019, 186 de 2021, 101 016 y 101 024 de 2023, la sala recordó que los proyectos regulatorios deben sujetarse a los deberes de publicidad y participación del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 y de los artículos 2.1.2.1.23 y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015, así como al régimen propio de las comisiones de regulación (artículo 9 del Decreto 2696 de 2004 y artículo 33 de la Resolución CREG 039 de 2017), que fijan como regla general 30 días hábiles de publicación y 10 de recepción de observaciones, con excepciones estrictamente tasadas. 

Asimismo, la sala reiteró que el requisito del agotamiento de la abogacía de la competencia exige que las respuestas al cuestionario de la SIC y su sustento queden explícitamente incorporados en los antecedentes administrativos, incluso cuando se concluye que no hay restricción indebida y no se remite el proyecto. Al revisar los documentos soporte de las Resoluciones 107 de 2019 y 186 de 2021, no encontró una motivación expresa que explicara las respuestas al cuestionario, lo que implicó el incumplimiento del numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2897 de 2010 y llevó a declarar su nulidad. De igual modo, con el mismo marco jurídico de publicidad y abogacía, la sala analizó las Resoluciones 101 016 y 101 024 de 2023, que, pese a su vigencia temporal, también fueron anuladas con efectos hacia el futuro.

Implicaciones para el sector minero-energético de Colombia

De todo lo anterior, se evidencia que la sentencia es especialmente relevante para el subsector eléctrico dentro del sector minero‑energético colombiano porque el fallo delimita con mayor rigor y claridad las fronteras entre la función de política sectorial del MME y la potestad regulatoria técnica de la CREG. Además, eleva el estándar procedimental para expedir regulación económica en el mercado eléctrico. Esto es importante para todo el sector minero‑energético porque refuerza la seguridad jurídica de los agentes, la transparencia en la formación de reglas de mercado y la exigencia de análisis de competencia en instrumentos como las subastas de largo plazo y los mecanismos de cubrimiento.

Los abogados de Holland & Knight que ejercen en el área de energía mantienen un seguimiento permanente sobre este particular, especialmente respecto de la regulación del área de energía y la participación efectiva y segura en el sector.

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